【浙丰说法】按实缴还是按认缴分配

 

     最近，网上流传着一个段子，上半年只想努力保住工作，下半年要努力保住老板，千万不能让老板去找公司上班。

     虽然只是个段子，但由于大环境的关系，身边确实有不少创业者已经或打算注销公司，重新做回打工人。于是，便有一些创业者向我们咨询，公司清算时，股东应该如何对财产进行分配、税务如何处理？

     本文将对剩余财产分配的法律问题进行解析。

一、按实缴还是按认缴分配

     在注册资本认缴制下，股东出资分为认缴和实缴。《公司法》明确规定了利润按股东实缴出资比例进行分配。然而，对剩余财产是按照认缴出资比例还是按照实缴出资比例进行分配，《公司法》本身并没有直接作出规定。

政策依据：

     《公司法》第一百八十六条第二款：公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

     有观点认为，剩余财产分配相当于利润分配和归还本金的结合，因此应当按照实缴出资比例进行分配。即一个股东如果实缴出资为0，那么清算时就无权取得任何分配。

     但事情并没有那么简单，如果一家公司从设立到清算，一直处于亏损，那对于未实缴出资的股东来说没有任何损失，这对已实缴出资的股东有失公允。

     其实针对这个问题，《公司法司法解释二》已经给出了答案。

政策依据：

     《公司法司法解释二》第二十二条：公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

     如何理解“股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产”？我们直接通过两个案例来说明。

案例1

     A公司注册资本1,000万，甲实缴出资600万（60%），乙认缴出资400万（40%，未实缴）。A公司经清算，账面剩余货币资金100万。

     第一步：乙认缴出资的400万计入清算财产，即可供2名股东分配的财产为100+400=500万；

     第二步：此时视同乙已实缴出资，因此实缴和认缴出资比例一致。即，对甲分配500*60%=300万，对乙分配500*40%=200万；

     第三步：乙欠公司出资额400万，扣除乙应取得的分配，尚欠200万。乙应当向公司或直接向甲支付200万。

案例2

     B公司注册资本1,000万，甲实缴出资600万（60%），乙认缴出资400万（40%，未实缴）。B公司经清算，账面剩余货币资金1,600万。

     第一步：乙认缴出资的400万计入清算财产，即可供2名股东分配的财产为1,600+400=2,000万；

     第二步：对甲分配2,000*60%=1,200万，对乙分配2,000*40%=800万；

     第三步：乙可分配800万，扣除乙应向公司缴纳的出资额，乙实际可取得400万分配。

二、股东需要关注的风险

     虽然上述分配方式看似已考虑到财产分配的公平性，但实务中仍然需要关注以下风险：

     风险1：股东以劳务、个人资源出资

     虽然《公司法》不允许股东以劳务、个人资源等进行出资，但实务中仍然存在类似约定。例如【案例1】中的乙，假设有较多人脉资源，因此被甲邀请成为A公司的股东，其也确实为公司投入了相当多的资源，但从《公司法》角度来看，乙并没有对公司实缴出资。如果A公司清算，要求乙再向公司或甲支付200万，对乙来说可能有失公允。

     风险2：大股东以控制权损害小股东利益

     《公司法》明确规定，股东按实缴出资比例对利润进行分配（全体股东另有约定除外）。同时，利润分配决议通常只需超过50%以上表决权通过即可。

【案例2】中，假设B公司清算前有1,000万未分配利润（1,600-6,00），甲完全可以先进行利润分配，将1,000万利润全部分配给自己，然后再对B进行清算。此时乙将无法从清算中取得任何分配。

三、风险化解的方法

     《公司法》对利润分配有“但书”条款，赋予了股东另行约定利润分配办法的权利，因此对于上述风险2，只需要全体股东在公司章程或股东协议中明确对利润分配进行约定即可。

     但是，对于剩余财产分配，公司法并没有“但书”条款，那么股东是否可以对剩余财产分配另行约定呢？

判例节选：

(2019)京03民终6335号

     就其中的优先清算权问题，二审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第186条的规定，公司清算时，清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠税款、公司债务优先于股东分配。本案中，案涉《增资协议》中第十五条“优先清算权”条款的约定，目标公司在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，投资人在股东分配中优先于其他股东进行分配，该协议约定在支付了法定优于股东之间分配的款项后，股东内部对于分配顺序进行约定并不违反《中华人民共和国公司法》第186条的规定。因此，《增资协议》中对优先清算权的约定并不违反法律法规。

     股东对剩余财产分配的约定，只要是属于对自身财产的处置，不损害第三方的利益，那么就不违反《公司法》的立法精神，笔者认为可以参考上述判例，认定为有效。根据「安心财税」观察，在大部分市场化的股权融资中，「优先清算权」条款基本为VC/PE的必备条款，只不过在许多合伙创业的开头，大家对于如何“下船”拉不下脸约定。

     因此，如果股东以“劳务、个人资源”等入股的，可提前对清算分配进行约定，避免最后“赔了夫人又折兵”。

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