【浙丰说法】要求实际施工人对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背

      最高人民法院再审认为，本案中得发建设公司中标祥和苑安置房工程，并与发包人佳和房地产公司签订《建设工程施工合同》。之后得发建设公司进行转包，并与董维东签订《施工协议书》，将前述工程中的2#、3#、4#、5#楼等案涉项目交由董维东实际施工，董维东亦从得发建设公司等处领取工程款。因此，案涉《施工协议书》因转包而无效，原判决认定董维东是案涉工程实际施工人并无不当。

      根据当事人申请再审的请求事由及相应的答辩意见，本案再审的争议焦点为：1.如何认定发包人佳和房地产公司对实际施工人董维东的付款责任；2.发包人佳和房地产公司欠付承包人得发建设公司的工程款数额为多少。

      （一）关于如何认定发包人佳和房地产公司对实际施工人董维东的付款责任问题

      因案涉《建设工程施工合同》《施工协议书》等相关法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应适用当时的法律、司法解释，即《建设工程司法解释（2004年）》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程司法解释（2018年）》]。《建设工程司法解释（2018年）》第二十六条第一款、第二款、第四款规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释……最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”因本案一、二审判决均在2019年2月1日之后作出，故本案应优先适用《建设工程司法解释（2018年）》的规定。

      就实际施工人以发包人为被告主张工程款问题，《建设工程司法解释（2018年）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，认定发包人佳和房地产公司对实际施工人董维东承担付款责任，涉及以下几个问题：

      首先，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，应受发包人欠付承包人工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制，即以其中较小的数额为限，否则就可能出现损害发包人权益的情况。如果发包人欠付数额小于转包人欠付的数额，发包人所承担的范围应为其欠付承包人工程款数额。本案中佳和房地产公司对董维东承担付款责任亦应如此认定。

      其次，人民法院应查明发包人欠付承包人工程款的数额。《建设工程司法解释（2018年）》第二十四条专门对《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条作出修改，增加人民法院应“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”作出判决的规定。本案原审中佳和房地产公司提供了相关证据证明已付得发建设公司的工程款数额，二审判决以双方对佳和房地产公司欠付数额的主张差距大为由，错误适用《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条，在未审理查明佳和房地产公司已付及欠付工程款数额等事实的情况下，径行认定佳和房地产公司举证不能，并以得发建设公司等欠付董维东的工程款数额作为佳和房地产公司承担付款责任的数额，其认定事实及适用法律均存在错误，依法应予纠正。

      再次，关于举证证明责任问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，实际施工人就转包人欠付其工程款数额承担举证责任自无争议。就发包人欠付承包人工程款数额的举证责任问题，实践中发包人付款的证据通常由其自身或承包人持有，实际施工人一般并不介入到发包人与承包人之间的结算及付款当中，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，故发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。本案中，佳和房地产公司作为发包人在原审已提交了其支付工程款的相关证据，原判决在未查明付款数额的情况下，直接判令其承担举证不能的不利后果，确有不当。

      （二）关于发包人佳和房地产公司欠付承包人得发建设公司工程款数额的问题

      本案中，佳和房地产公司申请再审并未对得发建设公司欠付董维东的工程款数额提出异议，故对原判决认定的该欠付款数额本院予以确认。

      关于佳和房地产公司对得发建设公司的欠付款问题。据原判决查明的事实，佳和房地产公司就祥和苑安置房工程应向得发建设公司支付的工程款数额即审定金额为98371600.04元。董维东仅对祥和苑安置房工程中的部分工程进行了施工，因佳和房地产公司所提交的已付工程款证据无法证明其对董维东施工工程所支付的工程款数额，故佳和房地产公司应在整体欠付得发建设公司工程款范围内对董维东承担付款责任。

      根据再审中的对账情况，对双方有争议的4笔已付款本院认定如下：1.关于12000元罚款。该笔款项实为佳和房地产公司主张的违约损失赔偿。案涉《建设工程施工合同》未对工程进度的违约扣款问题作出约定，故在佳和房地产公司未提起反诉的情况，其有关该笔款项应当从欠付工程款中扣减的主张本院不予支持。2.关于代扣代缴的工程款税款419205.89元。得发建设公司认可佳和房地产公司已代扣代缴的事实，但双方对于佳和房地产公司是否提供该笔税款的完税凭证各执一词。鉴于佳和房地产公司已经缴纳该笔税款，即使其未及时提交完税凭证导致得发建设公司重复交税，得发建设公司亦可申请退还重复缴纳的税款，故该税款应当从欠付工程款中扣除。3.关于抵账房屋空置期暖气费1128.83元。该费用属于佳和房地产公司和得发建设公司以房抵顶案涉工程款时所发生的费用，按照《商品房抵顶工程款协议书》第九条的约定，该费用应当由得发建设公司承担，故该费用应从欠付工程款中扣除。4.关于代付的门窗款及相应损失。得发建设公司等各方均认可代付的事实，以及该笔款项已经包含在各方无争议的已付款之中。对得发建设公司所主张的因佳和房地产公司未及时告知造成的相关损失，与本案不属于同一法律关系，本案不予涉及。如上所述，佳和房地产公司申请再审并未对得发建设公司欠付董维东的工程款数额提出异议，故就得发建设公司、杨占刚所称的应当按照董维东的施工比例由董维东承担部分门窗款的主张，本院不予支持。

      综上，结合以上争议款项的认定以及各方所确认的无争议的已付款93008361元，佳和房地产公司就祥和苑安置房工程欠付得发建设公司工程款为4942904.32元（审定金额98371600.04-无争议已付款93008361元-税款419205.89元-暖气费1128.83元=4942904.32元）。因佳和房地产公司欠付的数额小于得发建设公司欠付董维东的工程款6027725.5元，故佳和房地产公司应在其欠付得发建设公司4942904.32元范围内向董维东承担付款责任。

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