建设工程领域挂靠、借用资质情况下工程款处理的46问答

    答：依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。

   

    【观点来源】福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》

    02.被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？

    答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持;挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

    【观点来源】福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

    03.实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？

    答：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。

    【观点来源】广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》

    04.挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理？

    答：因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。

    【观点来源】广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》

    05.挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。

    【观点来源】河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》冀高法〔2023〕30号（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）

    06.借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？

    答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

    【观点来源】河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要》

    07.被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？

    答：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。

    【观点来源】河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要》

    08.能否仅以行为人与建筑企业存在挂靠关系为由，直接依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十四条关于确定共同诉讼当事人的规定，判决建筑企业对行为人签订的买卖、租赁合同承担连带责任？

    答：不能。

《民诉法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条系挂靠关系中如何确定共同诉讼当事人的程序性规定，并非判断挂靠关系当事人之间如何承担民事责任的实体法律规定。《民法典》第五百一十八条第二款规定，连带责任或连带债务，由法律规定或者当事人约定。相对人以行为人与建筑企业存在借用资质（挂靠）关系为由，要求行为人和建筑企业对货款、租赁费支付承担责任的，应依据相关实体法律规定确定责任承担问题，不能仅依据《民诉法解释》第五十四条的程序性规定，认定建筑企业应当承担款项支付责任。

    【观点来源】河南高院民二庭《关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答（2022年）》

    09.出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？

    答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。

    【观点来源】河南省高级人民法院民事审判第四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》

    10.借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？

    答：借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。

    【观点来源】河南省高级人民法院民事审判第四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》

 

    11.挂靠人直接起诉发包人应如何处理？

    答：借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：

  （一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

  （二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

    【观点来源】湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）

    12.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？

    答：发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。

    【观点来源】四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）

    13.借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？

    答：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

    【观点来源】最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要

    14.挂靠经营者向劳务分包单位作出的支付工程款的承诺构成债务加入，应当在其承诺范围内向劳务分包单位承担支付欠付工程款的连带责任——重庆市渝万建设集团有限公司与重庆康城建筑劳务有限公司、徐恩贵建设工程施工合同纠纷案

    【裁判要旨】建设施工合同纠纷中，被挂靠经营者作为合同相对方应当依据劳务分包合同向劳务分包单位承担支付欠付工程款的责任，而挂靠经营者向劳务分包单位作出的支付工程款的承诺构成债务加入，应当在其承诺范围内向劳务分包单位承担支付欠付工程款的连带责任。

    【案例文号】（2016）渝01民终7725号

    15.发包人明知存在挂靠关系的情形下，被挂靠人无权依据合同向发包人主张工程价款——南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

    【裁判要旨】关于案涉工程款支付的对象和欠付的数额应如何认定。如前所述，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借给黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示；黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，是案涉工程的实际施工人。因此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。本案黄夕荣与岚世纪公司已于2016年8月27日签订工程结算确认书，对工程施工范围、结算依据、工程造价、岚世纪公司的已付款数额、欠付工程款数额等进行确认。在本案二审庭审中，岚世纪公司与黄夕荣对原审认定的欠付工程款金额也均予以认可，本院亦予以确认。因南通四建公司并非施工主体，其虽对岚世纪公司支付情况提出异议，但未提供证据证明黄夕荣与岚世纪公司之间就工程款结算的确认系虚假的意思表示，故原审认定岚世纪公司欠付黄夕荣工程款数额为959,477.84元并无不当，本院予以维持。

    【案例文号】（2020）最高法民终1269号

    16.挂靠人能否起诉发包人主张工程款？

    【裁判要旨】发包人不知情的挂靠，挂靠人无权突破合同相对性向发包人主张工程款。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规定，适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。本案中，朱剑武挂靠东尼公司以东尼公司名义施工案涉工程，富润公司在签订合同时并不知情，故二审法院对朱剑武突破合同相对性向发包人富润公司主张工程款未予支持，并无不当。

    【案例文号】（2020）苏民申3051号

    17.无论工程发包人是否知晓合同相对方的挂靠事实，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

    【裁判要旨】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。

  如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；

  如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。

  即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

    【案例文号】（2019）最高法民终1350号

    18.发包人直接向实际施工人支付工程款的行为证明双方明知互为交易对方，承包人未参与实际施工，应认定实际施工人与承包人之间形成挂靠关系，承包人不应承担支付工程款和相关损失的连带给付责任。

    【案例文号】（2019）最高法民申5609号

    19.被挂靠人虽未参与涉案工程的施工及管理，但对于挂靠人在施工过程中欠付的款项承担了垫付义务，对于被挂靠人要求支付管理费的主张法院予以支持。

    【裁判要旨】最高人民法院认为，中兴公司履行了管理职责。中兴分公司与严晨华签订的《承包协议》虽无效，但中兴公司作为承包人对外直接向发包人承担合同权利义务，对内支付工人工资等亦履行了管理职责，应扣缴管理费。

    【案例文号】（2021）最高法民申6504号

    20.挂靠施工情况下发包人是否可以直接向实际施工人付款——淮安市天瑞房地产开发有限公司、淮安市鹏腾建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案

【裁判要旨】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释有关发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定是对合同相对性原则的突破，在适用时应当予以严格限制。首先，有关“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，从文义解释来看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。其次，挂靠施工情况下，承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。

    【案例文号】（2019）最高法民申6732号

    21.挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向被挂靠人主张工程款——高邮市广缘工程建设有限公司诉扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司、居世奎建设工程施工合同纠纷案

    【裁判要旨】Ⅰ、挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。

  Ⅱ、挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。

  Ⅲ、如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。

    【案例文号】（2015）杨民终字第02139号

    22.借用资质挂靠的施工方，能否越过被挂靠人，直接要求总包方支付工程款？

    【裁判要旨】Ⅰ、总包方将工程发包给A公司施工，在挂靠人（实际施工人）实际是借用A公司资质施工的情况下，挂靠人与总包方形成事实上的建设工程合同，挂靠人有权请求总包方直接向其支付工程款。

  Ⅱ、即便业主欠付总包方工程款，也无法免除总包方向挂靠人支付工程价款的责任（存在“背靠背”支付条款的不在本条讨论范围内）。

    【案例文号】（2021）最高法民申2306号

    23.发包人是否明知实际施工人系借用总承包人名义施工，并不影响总承包人与实际施工人形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成实际施工人请求总承包人承担支付工程款义务的法律障碍

    【案例文号】（2020）最高法民申1004号

    24.新怡发投资公司与刘某某、建工集团等建设工程施工合同纠纷

    【裁判要旨】新怡发投资公司是案涉工程的发包人，建工集团为承包人，刘某某挂靠建工集团，是案涉工程的实际施工人。根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释赋予了实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款的权利。因此，刘某某向新怡发投资公司主张工程款具有法律依据。

    25.挂靠人不能依据《建设工程施工合同解释》第26条第2款的规定向发包人主张工程款债权。

    26.如发包人未向被挂靠人支付工程款的，挂靠人无权向被挂靠人主张工程款债权。

    27.挂靠人与被挂靠人可以作为共同原告，向发包人主张工程款债权。

    28.挂靠人委托被挂靠人向发包人支付履约保证金，被挂靠人已完成委托事项，挂靠人无权要求被挂靠人退还其履约保证金。

    【裁判要旨】徐新建自认其与建工集团系挂靠关系，在工程未能开工的情况下，也是徐新建自行联系发包人，由发包人向其出具了退还履约保证金的承诺书。根据建工苏州分公司再审期间提交的《印章使用申请审批登记表》的记载，亦是徐新建出面与天顺公司解除合同。因此，徐新建与建工集团之间系挂靠关系。结合徐新建、黄裕辉向建工集团出具的《承诺书》，建工集团系受徐新建的委托向发包人支付履约保证金。建工集团在收取徐新建汇入的履约保证金后，已打往了发包人账户，天顺公司亦出具收据一份，确认收到了案涉50万元合同履约金，因此，建工集团已完成委托事项，徐新建要求由建工集团、建工苏州分公司退还其履约保证金，依据不足。

    【案例文号】（2020）闽民再325号

    29.挂靠双方可以共同作为承包人向发包人主张工程价款。

    【裁判要旨】关于赣基公司、贺超群能否共同作为承包人向发包人主张剩余工程价款的问题。首先，贺超群借用赣基公司的资质签订案涉建设工程施工合同，名义上的承包人是赣基公司，实际上的承包人是贺超群，赣基公司与贺超群作为一个整体为共同承包人，对发包人负责。其次，本案中，赣基公司、贺超群先与顺洋公司签订施工合同，后与中水八局签订施工合同，两份合同指向的内容均为案涉工程，虽然当事人约定实际履行的是前一份合同，后一份合同仅作备案用途，但并不影响顺洋公司、中水八局均以发包人的名义与承包人赣基公司、贺超群建立了建设工程施工合同关系的认定。据此，赣基公司、贺超群有权就案涉工程价款共同向发包人主张权利。

    【案例文号】（2021）最高法民申6087号

    30.承包人主张工程款债权并不等同于主张建设工程价款优先受偿权，工程挂靠施工情形下的工程款结算主体问题。

【裁判要旨】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此，建设工程价款优先受偿权虽系法定优先权，承包人仍应在法律规定的期限内行使。且工程款债权与建设工程价款优先受偿权在概念、性质及效力上均有区别，主张工程款债权并不等同于主张建设工程价款优先受偿权，港口公司称申请执行工程款当然包含优先受偿的主张缺乏法律依据。

    【案例文号】（2020）最高法民申1579号

    31.被挂靠人具有原告的主体地位——天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷

    【裁判要旨】最高人民法院认为，“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。”该案的承办人认为基于合同的相对性，即使合同无效的情形下，也由合同相对人即被挂靠人主张权利。

    【案例文号】（2017）最高法民申3613号

    32.挂靠人具有原告的主体地位——陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】最高人民法院认为，“一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。陈亚军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。”

    【案例文号】（2019）最高法民终1350号

    33.挂靠人借用他人资质只参与竞标，中标后未实际施工，并非实际施工人，无权主张工程款，亦无权转让债权。

【裁判要旨】中发公司提交的证据不足以否定中铁公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明中发公司实施了具体施工等实质行为。案涉《合作合同》《施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，由于中发公司并未对案涉工程实际施工，不享有对案涉项目工程款的请求权，亦无权将其转让。水木清华公司的再审申请不符合，被驳回再审请求。

    【案例文号】（2021）最高法民申7145号

    34.实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人有权直接向发包人主张工程款——朱某军诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案

    【裁判要旨】实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十六条（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第四十三条）要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

    【案例文号】（2019）最高法民再329号

    35.徐州泰联贸易有限公司、章以暖建设工程施工合同纠纷案

    【裁判要旨】发包人与挂靠的实际施工人结算，承包人承诺放弃一切权利并同意实际施工人主张权利的，发包人应承担直接付款责任。

    【案例文号】（2021）豫03民终1764号

    36.在发包人同意或认可挂靠存在的情况下，挂靠人享有法定优先受偿权——宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷

    【裁判要旨】在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。

    【案例文号】（2019）最高法民申6085号

    37.梁海军、郑永森建设工程施工合同纠纷案

    【裁判要旨】被挂靠人收取工程款，在扣除相应的管理费后已足额转付给实际施工人，对发包人未付款部分，被挂靠人不承担工程款支付义务。

    【案例文号】（2021）豫03民终1336号

    38.洛阳市广运建设开发有限公司、乔会元建设工程施工合同纠纷案

    【裁判要旨】挂靠人以被挂靠人名义签订合同，工程款均系被挂靠人出具委托书直接支付给了挂靠人，被挂靠人不欠工程款，也未收取质保金，不承担付款责任。

    【案例文号】（2021）豫03民终1579号

    39.挂靠、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的权利义务关系，可直接向建设工程发包人主张工程款——大柴旦云天实业有限公司与郑国平、湖北中勤建设发展有限公司、湖北中勤建设发展有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷案

    【裁判要旨】本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑国平借用中勤青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑国平作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。据上，一审判决认定郑国平有权请求云天公司支付工程款且云天公司支付工程款的条件已成就，处理正确，本院予以维持。

    【案例文号】（2019）最高法民终353号

    40.出借资质的施工企业与借用资质的实际施工人不属于工程转包关系，出借资质的企业对实际施工人的工程款不承担支付责任——王历宁、高文涛诉海阳市恒昌建安有限责任公司、海阳市三合房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案

    【裁判要旨】一、二审法院根据上述事实，结合王历宁、高文涛关于三合公司指令其借用恒昌公司资质的陈述，认定王历宁、高文涛系借用恒昌公司资质进行工程施工，并无不当。恒昌公司并非涉案工程的转包人，王历宁、高文涛主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，不能成立。

    【案例文号】（2018）最高法民申3563号

    41.洛阳市广运建设开发有限公司、乔会元建设工程施工合同纠纷案

    【裁判要旨】发包人收取实际施工人保证金、直接向实际施工人支付工程款，视为发包人对挂靠明知，与实际施工人形成事实合同关系，直接向实际施工人承担付款责任。

    【案例文号】（2021）豫03民终1579号

    42.出借资质的“名义开发商”应当与借用资质的“实际开发人”共同承担支付工程款的责任——庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司与静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司、李发勤、刘伟建设工程施工合同纠纷一案

    【裁判要旨】Ⅰ.实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规定，并不排斥名义承包人向发包人主张工程款的权利（本案例中挂靠人同意被挂靠人向发包方主张工程款）；

  Ⅱ.出借资质的公司作为名义上的发包人基于其出借资质签订合同的事实，应当承担支付工程款的责任。借用资质者作为合同的实际履行主体，亦应当承担支付工程款的责任；

  Ⅲ.当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格的，可以参照实际履行的合同结算建设工程价款的。实际履行的合同难以确定的，可以参照最后签订的合同结算建设工程价款。

    【案例文号】（2021）最高法民再178号

    43.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求支付工程价款利润的，人民法院应予支持——再审申请人张宜敬因与被申请人周口大兴置业有限公司、一审第三人中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷

    【裁判要旨】关于张某敬主张的利润及利息部分应否支持的问题。张某敬冒用中太公司名义与周口大兴公司签订合同属于借用他人资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，其与周口大兴公司签订的建设工程施工合同应属无效。但是，利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该条对利息进行了明文规定。一审法院以张某敬和周口大兴公司都对合同无效存在过错为由，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定不支持张某敬关于利息的主张，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张某敬与周口大兴公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但在案涉工程竣工验收合格的前提下，张某敬主张工程款应当包括利润在内。一审法院关于张某敬借用资质签订建设工程施工合同的行为无效，其不能通过违法行为获得利润的认定，属认定不当。

    【案例文号】（2019）最高法民申1864号

    44.因借用资质导致施工合同无效后借用人是否具有主张工程价款的主体资格？——熊书林、中国化学工程第四建设有限公司建设工程施工合同纠纷

    【裁判要旨】没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但借用人与工程发包方之间就该合同的标的产生了实质性的法律关系，基于这些法律关系可以产生债法上的请求权。

    【案例文号】（2019）最高法民再193号

    45.在借用资质的情况下，名义承包人并未参与工程建设，实际施工人请求名义承包人承担付款责任，缺乏事实根据和法律依据。

【裁判要旨】最高人民法院认为：根据 2013年 5 月 3 日签订的《建筑工程施工合同》、2013 年 5 月 17 日签订的《承包协议书》及案涉工程的施工情况，金某三、陈某辉是案涉工程的实际施工人，大唐建筑公司只是名义上承包案涉工程，原判决认定金某三、陈某辉与大唐建筑公司之间属于借用资质关系并不缺乏证据证明。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉《建设工程施工合同》及《承包协议书》均因违法而无效。大唐建筑公司并未参与工程建设，陈某辉请求大唐建筑公司承担付款责任，缺乏事实根据和法律依据。

    【案例文号】（2021）最高法民申6524号

    46.张明与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题

    【裁判要旨】挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

    【法官释法】我国法律对建筑行业中的“挂靠”持否定态度，但该现象在建筑行业中普遍存在，且各地法院对于被挂靠方应如何承担民事责任，认定标准不一，不利于市场主体就此形成稳定预期。本案从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠人主张工程折价款。挂靠人亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，亦无权据此向发包人主张“发包人欠付工程款责任”，仅有权参照挂靠合同约定，向被挂靠人主张转付其从发包人处收到的工程款。该案判决在厘清各方法律关系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同无效的情况下，司法过度介入商事主体之间的利益调整，使得各方预期落空、利益失衡，亦避免不诚信当事人因合同无效而获益，对于统一本地区裁判尺度，稳定市场预期，保护交易安全，进一步规范建筑行业具有示范意义。

    【案例来源】福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》