【浙丰涉外】外国企业驻华代表处招聘雇员的法律关系研究

      Research on the Legal Relationship of Recruiting Employees for Foreign Enterprise Representative Offices in China

    ——Taking Hong Kong Enterprises' Representative Offices in Mainland China as an Example

                                                                                         一、外企代表处的概念及法律地位

    外企代表处是指外国企业在中国设立的办事处，从事与外国企业业务有关的非营利活动。通常，代表处可以从事与外国企业有关的市场营销和联络工作，但不能进行生产和销售等获利活动。代表处不是法人，而是外国企业的分支机构，其在中国的债务由相应的外国企业承担责任，其不具有法人资格，并且外国代表处不得在中国从事任何需要具有法人资格的业务。

                                                                                         二、外企代表处与其直接聘用的雇员之间构成劳务关系而非劳动关系

    根据国务院颁布的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》的相关规定，外国企业常驻代表机构，是指外国企业依照该条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。聘用员工时外国企业应当通过外事服务机构，即由外事服务机构与劳动者签订劳动合同，并派遣该员工至作为实际用工单位的外国企业工作。显然在这种情况下，员工与外国企业之间并非劳动关系。即使外国企业或其驻中国代表处与员工签订名为劳动合同的协议，该协议也会因为违反上述规定而被认定为无效。

                                                                                         三、外国企业驻华代表处违法聘用员工时可能面临的法律责任有哪些？

  （一）民事责任

    根据关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》的通知：24．外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用雇员的，应认定有关用工关系为劳务关系。该合同对于权利义务的约定对双方仍有约束力。在一方主体违反约定的情况下，另一方可以提起民事诉讼，要求对方履行劳务合同约定的义务。但是，员工的诉讼请求将局限于双方的约定，而不能主张中国劳动法和中国劳动合同法等劳动法律法规提供的特别保护，如缴纳社会保险、未签劳动合同二倍工资、经济补偿、赔偿金、工伤待遇等。

  （二）行政责任

    根据前述分析，外国企业或其驻中国代表处直接聘用员工违反了《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定，但该暂行规定并未对外国企业驻中国代表处的行政责任作出明确规定。根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第三十五条：“未经登记，擅自设立代表机构或者从事代表机构业务活动的，由登记机关责令停止活动，处以5万元以上20万元以下的罚款。代表机构违反本条例规定从事营利性活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得，没收专门用于从事营利性活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，处以5万元以上50万元以下罚款；情节严重的，吊销登记证。”

                                                                                          四、香港企业驻内地代表处与雇员之间的劳务合同纠纷案例分析

  案例一：丹**与香港英**限公司劳务（雇佣）合同纠纷一审民事判决书（宁波）

    原告诉称：原告丹**起诉称：原告于2006年3月进入被告设在宁波的代表处从事销售工作，双方依法建立了劳务合同关系。根据双方的约定，被告每月应向原告支付固定劳务报酬5000美元，并根据原告的销售业绩按一定比例向原告支付销售提成（佣金），此外还给予报销业务过程中原告所发生的差旅费、招待费等费用。在双方劳务关系存续期间的后面几年，被告一直存在拖欠、延后发放有关销售提成的情况。根据被告的书面确认，截至2012年5月30日被告累计欠原告销售提成为222985美元，之后被告虽然支付过部分销售提成，但是截至本案起诉之日，被告仍拖欠销售提成142226美元未付。此外，被告至今没有报销原告在2012年12月份所支出的差旅费、招待费等费用2536.6美元。原告认为，被告理应按照双方的约定以及被告的书面承诺支付销售提成和报销有关约定的业务费用。被告的上述拖欠行为，已经属于违约行为，应承担相应的法律责任。诉请判令：一、被告立即向原告支付拖欠的销售提成142226美元；二、被告立即向原告支付2012年12月份的劳务报酬4500美元以及该月的差旅费、招待费等2536.6美元。       

    被告辩称：被告英**司答辩称：原、被告间不存在劳务合同关系，双方既未签订过劳务合同，原告也未为被告提供过劳务，被告是为原告在中国的居留方便才在工商材料及原告的护照上显示出原、被告间的雇佣关系，故原告要求被告支付销售提成及报酬没有法律依据，请求依法予以驳回。

  本院查明：

    经审理，本院查明以下案件事实：一、原、被告之间存在劳务（雇佣）合同关系；二、被告拖欠原告销售提成142226美元。

  本院认为：

    原告系外籍员工，其在中国未办理就业许可，且被告进入香港英**限公司驻宁波代表处工作，没有通过涉外就业服务单位签订劳动合同，应认定原、被告间构成劳务合同关系。原告已为被告提供了相应劳务，被告理应依约支付劳务报酬，但被告至今仍拖欠原告部分销售提成未付，对原告要求被告支付相应销售提成的请求，本院予以支持。对其中原告所主张的2012年12月未付的劳务报酬及未报销的相关费用，原告缺乏相关证据证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《外国人在中国就业管理规定》第五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

  裁判结果：

    一、被告香港英**限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告丹**（MAYNARDDANNIELEE）被拖欠的销售提成142226美元；

    二、驳回原告丹**（MAYNARDDANNIELEE）的其它诉讼请求。

    如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13098元，由原告丹**承担618元，由被告香**有限公司12480元。

  案例二：（2021）粤01民终16198号广东省广州市中级人民法院民事判决书

    上诉人阮某某因与被上诉人辛某某香港有限公司广州代表处（以下简称辛某某广州代表处）、广东南油对外服务有限公司（以下简称南油公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初33872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人阮某某的委托诉讼代理人陈某某，被上诉人南油公司的委托诉讼代理人罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    本案为一起劳动争议案件。阮某某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判南油公司对第一项确定的经济补偿金余额63500元及利息承担连带清偿责任；2.本案一审、二审诉讼费用均由辛某某某广州代表处、南油公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理”。根据上述规定，辛某某某广州代表处作为外国企业常驻代表机构并没有用人权，必须委托当地的外服公司来录用中国员工。这一规定背后的立法目的，正是为了让国内的外服公司直接和我国公民建立劳动关系，从而使劳动者的工作权、休息权、劳动报酬权、社会保险以及公积金等权利能得到充分保障，一旦发生解除、终止劳动合同等劳动纠纷，也可以按照我国劳动法及劳动合同法的规定进行处理。因此，在劳动者、外国企业常驻代表机构、外服公司这一特殊的劳务派遣关系中，发生劳动者合法权益被侵害的劳动纠纷时，外服公司作为用人单位，必然是第一责任人。本案中，南油公司作为用人单位，按照劳动合同法第四十六条第（二）项的规定应向阮某某支付经济补偿金。一审法院仅凭阮某某与南油公司、辛某某某广州代表处签订的《协商解除劳动合同三方协议书》及《同意书》的相关约定，不全面考虑阮某某作为劳动者处于弱势地位，便认定南油公司无需连带支付经济补偿金，显失公平，也违反了劳动合同法的规定。虽然《协商解除劳动合同三方协议书》《同意书》约定由辛某某某广州代表处分期向阮某某支付解除劳动合同的经济补偿金，但这是对于经济补偿金的支付方式和期限的约定，并非阮某某同意免除南油公司的支付义务，在辛某某某广州代表处未能按时足额支付经济补偿金的情况下，给阮某某造成损害，南油公司作为用工单位应当承担连带责任。另外，南油公司在一审答辩中也同意就经济补偿金承担连带支付责任，只是对于计算经济补偿金的工资基数及年限有异议。而计算经济补偿金的工资基数及年限在《协商解除劳动合同三方协议书》已有明确约定，该协议是南油公司的真实意思表示，对其具有约束力。而且，南油公司自2011年5月1日与阮某某建立劳动关系之时，已经知道阮某某自2004年2月1日起由广州政方外经人力资源有限公司派遣到辛某某某广州代表处任质检员，持续7年后非因阮某某的原因，转为由南油公司继续派遣到辛某某某广州代表处。南油公司既未要求阮某某提供前一用人单位出具的离职证明，亦未提供证据证明广州政方外经人力资源有限公司已向阮某某支付了经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，阮某某在辛某某某广州代表处的实际工作年限应自2004年2月1日起合并计算为南油公司的工作年限，共计16年。至于南油公司提出每月仅收取微薄服务费，如要求其作为劳务派遣单位承担经济赔偿责任，收益与风险不对等、不公平，该免除经济赔偿责任的主张，首先，该主张明显违反了劳动合同法第四十六条第（二）项的规定，协商解除合同时向劳动者支付经济补偿金是用人单位的法定义务；其次，南油公司和辛某某某广州代表处的劳务派遣业务合作持续九年之久，其双方愿意维持长期合作关系，是源于双方对收益和风险作出理性商业判断后自愿作出的商业安排，双方权利义务关系是否失衡、是否公平，不能仅凭收取每人每月的管理费作为判断依据。综上所述，南油公司作为用人单位本应向阮某某支付解除劳动合同经济补偿金，在辛某某某广州代表处未能按时支付经济补偿金给阮某某造成损害的情况下，也应当承担连带赔偿责任。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由阮某某负担。本判决为终审判决。

    综上，如果外国企业驻华代表处直接在中国聘用雇员的，在这种情况下，员工与外国企业之间并非劳动关系而是劳务关系。双方产生纠纷时，诉讼主体应为外国企业，法律文书则可送达至外国企业驻华代表处。如果外国企业通过当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位录用员工，在这种情款下，员工与外事服务单位或者中国政府指定的其他单位签订劳动合同，形成劳动关系。