【浙丰涉外】外籍员工是否适用中国劳动合同法？

 

     随着国际化程度的加深，各国之间技术、人才交流越来越频繁，外籍人员到中国工作已经是非常常见的事，企业在雇佣外籍人员时也要保障外籍人员的合法权益。那么外籍员工适用中国劳动合同法吗？

     中国劳动合同法也适用于在华合法就业的外国人（ Chinese Labor Contract Law also applies to foreigners legally employed in China），但有前提（But there is conditions），那就是外国人需要遵守中国的有关法律规定，办理合法的证件后才能适用。若未办理相关证件，则该行为违反我国的相关法律规定，其劳动权利将不受中国劳动合同法保护。

     关于贯彻实施《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知中规定：在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业;若其劳动合同是和境外法人签订，劳动来源报酬于境外，在中国境内工作三个月以上的(不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员)，视为在中国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证（Occupational visa, employment certificate, and residence permit）。所以，在中国境内依法办理了就业许可的外国人也适用中国的劳动合同法。

    1、合法就业须办理就业证件

     根据《出境入境管理法》规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件，未按规定取得就业证件的外籍人士在华就业，属于“非法就业”。

    2、使用外籍实习生有严格限制

    按照《外国人入境出境管理条例》规定，用人单位招用外籍实习生仅限于在中国境内高校就读的外籍学生，用人单位不得使用境外高校在读的外籍学生。且应经所在学校同意和前往公安机关办理实习签注手续。

    3、禁止劳务派遣外籍员工

    根据《外国人在中国就业管理规定》规定，外国人在中国就业的，用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。基于上述规定，用人单位无法通过劳务派遣方式招用外籍员工。

    4、禁止外籍员工跨地区兼职

    外籍员工只得在就业证登记的就业区域提供劳动，如变更就业区域应办理相应手续，在就业区域未办理变更手续的情况下，外籍员工不得跨地区兼职就业。

    5、外籍员工不适用无固定期限劳动合同

   《外国人就业管理规定》规定，外籍员工劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同到期前，经所在地劳动行政部门批准，可办理就业证延期手续。因此在司法实践中，《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定无法适用外籍员工。

    6、外籍员工缴纳社保允许“双边互免”

    根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》规定，在境内合法就业的外国人(包括直接雇佣和境外派遣)均应当由境内雇主缴纳社会保险，但是对于与中国签署社会保险双边互免协定的国家，其所在国公民在中国就业，社会保险费的缴纳按照有关协定办理(通常可免缴养老保险和失业保险)，目前中国与韩国、德国、芬兰、加拿大、丹麦、瑞士六个国家签订有社保双边互免协议。

    7、司法实践允许与外籍员工约定“解除条件”

    合法就业的外籍员工应执行中国的劳动基准，包括最低工资、工作时间、休息休假和社会保险等。但对于解除条件，部分地区允许用人单位与外籍员工“意思自治”。

    8、外籍员工不绝对执行中国退休年龄

     尽管外国人就业证办理通常会有年龄的限制，但我国法律并未禁止超过中国法定退休年龄的外国人在境内就业，在外籍员工已届退休年龄但就业证未到期的情况，用人单位以达到中国退休年龄为由终止劳动合同具有较大法律风险。

    9、外籍员工不执行中国计划生育政策

    外籍员工因不受中国《人口与计划生育法》的调整，其在境内或境外生育子女，不属于违法行为，其可参照《女职工劳动保护特别规定》享受98天产假，且不受生育次数限制。

    10、就业证注销后外籍员工无法主张恢复劳动关系

    依据中国法律，违法解除劳动合同的用人单位将承担支付赔偿金或恢复劳动关系的责任。但对于外籍员工，在用人单位已注销就业证的情况下，无法申请仲裁恢复劳动关系。

    11、亲办成功涉外劳动争议案例

    Successful foreign-related labor dispute case

     杭州L外语培训公司与加拿大籍员工B签订了两年期的劳动合同，聘用B担任外语教学岗位，约定月薪30000元人民币。在劳动合同期限尚未届满的时候，L公司临时突然通过电邮通知B解除劳动合同，告知B从接到通知之次日起不用去单位上班了，理由是B在L公司工作期间，因为身体原因多次请假就医，公司不满B的工作表现。为此，B多次找用人单位协商赔偿事宜，L公司都认为外籍员工不适用中国劳动合同法的有关规定，置之不理，不给予任何赔偿。

     后B携带有关证据材料来到律所咨询：外籍员工受中国劳动合同法保护吗？能否适用中国劳动合同法的有关规定？代理律师认为：只要外籍员工在中国合法就业，符合中国有关法律法规之规定，就适用中国劳动合同法的有关规定，也应受中国劳动合同法的保护。但本案经过代理律师调查取证，发现L公司有意规避了与B之间的劳动关系，故而无法进行劳动仲裁按照劳动合同法的规定主张违法解除劳动合同的双倍工资赔偿金。但L公司有意规避劳动法律责任的行为，主观上存在很大过错，客观上也给员工造成了实际损失，根据民法典和行政法规的规定，法律并不免除其民事赔偿责任和行政处罚，甚至还涉及刑事责任。通过代理律师积极和L公司协商，最终双方达成和解协议，由L公司分期给予B经济补偿共计40000元人民币。

    【律师建议】鉴于我国法律规定和司法实务案例，建议涉外企业在聘用外籍人员时，应注意用工过程中的合法合规管理，以免遭受不必要的经济损失和面临行政处罚，甚至涉及刑事责任。也建议外籍员工遵守中国的法律规定，在华合法就业，仔细核对劳动合同签订的用人单位和就业证上登记的用人单位是否一致，实际就业区域与就业证上登记的区域是否一致。外国人就业证是中华人民共和国人力资源和社会保障部统一制作颁发给外籍员工在华合法就业的凭证，应由外籍员工自己保管，用人单位无权扣押。

     【Law advice】It is also recommended that foreign employees comply with Chinese laws and regulations, work legally in China, carefully check whether the employer signed in the labor contract is consistent with the employer registered on the employment certificate, and whether the actual employment area is consistent with the area registered on the employment certificate. The Alien Employment Certificate is a certificate issued by the Ministry of Human Resources and Social Security of the People's Republic of China to foreign employees for their lawful employment in China, which should be kept by the foreign employees themselves, and the employer has no right to detain it.

     

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